L’attività negoziale delle pubbliche amministrazioni, di cui l’appalto è tuttora perno, è stato oggetto - nell’ultimo ventennio - di due Testi Unici il secondo dei quali, tuttora vigente (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i.), ha portato ad una progressiva paralisi dei procedimenti di acquisizione dei beni e dei servizi necessari al raggiungimento degli scopi di rispettiva competenza.
Il vero vizio di quel Codice - nato per ottemperare alle nuove direttive europee volte ad assicurare che gli appalti pubblici fossero effettivamente aperti alla concorrenza - è quello di aver pretermesso le qualità che ciascun concorrente deve possedere, rispetto alla convenienza dell’offerta presentata da ciascuno di loro.
Ne è risultato un sistema di selezione fondato su elementi sicuramente rilevanti al fine di assicurarsi che il presentatore dell’offerta fosse oggettivamente affidabile, ma la cui rilevanza non dovrebbe mai giungere al punto di escludere offerte economicamente più vantaggiose rispetto a quelle del concorrente risultato aggiudicatario.
Per trovare conferma di quanto appena affermato, basta pensare alla circostanza giusta la quale ormai la gran parte del contenzioso sugli appalti pubblici riguarda le esclusioni e le modalità attraverso cui queste ultime vengono pronunciate dalle stazioni appaltanti.
Occorre perciò prender le mosse dai principi che l’Unione Europea detta per l’aggiudicazione degli appalti, innanzitutto al fine di evitare che gli Stati membri possano limitare artificialmente la concorrenza, in violazione dei principi dettati dall’articolo 18 della stessa direttiva Appalti del 2014.
Da quella direttiva occorre dunque ripartire per comprendere quali strumenti previsti nel vigente Codice debbano essere mantenuti e quali invece eliminati o sostituiti.
Nel contenzioso affidato allo Studio Tedeschini in questa materia, i professionisti che lo curano tengono sempre a mente il principio secondo cui l’elefantiasi degli apparati e degli strumenti posti a presidio della prevenzione della corruzione può produrre effetti paradossali nei diversi casi in cui la necessità e l’urgenza (fonti del diritto anch’esse) abbiano imposto di abbandonare le ordinarie procedure di aggiudicazione in nome di emergenze - fra le quali la ricostruzione del ponte Morandi è stato solamente l’episodio più noto, ma sicuramente non l’unico – che mal si conciliano con la rigidità delle prescrizioni codicistiche.
Fenomeno questo che si è ulteriormente rafforzato dopo che la pandemia del 2020 ha mostrato l’inutilizzabilità del vigente Codice nel suo complesso: sia con riferimento ai sistemi di scelta del contraente, che in ordine ai doveri dell’imprenditore che si è aggiudicato ciascun contratto, ovvero agli obblighi del titolare di una concessione (materia anch’essa oggetto del Corpus di direttive comunitarie dettate in ossequio dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea [almeno per la parte in cui si riferisce alla nullità delle intese anticoncorrenziali]).
Occorre però dare atto agli estensori del Codice del 2016 di aver avuto ben presente il rischio della rigidità della regolazione in vigore fino a quel momento: essi scelsero infatti – per allontanare qualunque rischio di rallentamento delle procedure - di sostituire lo strumento regolamentare che accompagnava il Codice del 2006 con quello delle linee guida: cioè con uno strumento di Soft Law, che grandi risultati ha dato nel mondo anglosassone in termini di duttilità delle regolazioni medesime. Purtroppo però neanche quello strumento ha dato buona prova di sé, perché diversi sono gli assetti giuridici di base che governano i due mondi, cioè quello continentale (di origine statutaria), rispetto a quello insulare (di origine consuetudinaria), nonostante entrambi affondino le loro radici nella cultura del diritto romano e del suo progressivo affermarsi negli ordinamenti di ciascuno Stato, continentale o insulare che fosse.
Anche con il contributo dello Studio Tedeschini, il vigente Codice, ancor più del precedente, è stato dunque inciso numerose volte (vuoi negli aspetti sostanziali che in quelli processuali che ne sono derivati) dalla giurisprudenza della Corte del Lussemburgo, che ha giudicato in contrasto con il diritto dell’Unione Europea la nostra disciplina nazionale relativa a diversi istituti: dai limiti delle quote subappaltabili (CGCE, 26 settembre 2019) a determinate forme di affidamento In House, dall’esclusione automatica di tutta la compagine - senza che all’impresa principale sia data la possibilità di difendersi e provare la propria affidabilità - alla violazione del principio di non discriminazione dei concorrenti all’aggiudicazione.
Ne risulta, insomma, un quadro talmente complicato da divenire a tratti difficilmente gestibile da professionisti che non abbiano dimestichezza con tali complicazioni, perché prende come riferimento un modello utopistico talmente elaborato che, sempre alla ricerca di una maggiore precisione normativa, finisce per divorare sé stesso, in una materia dove una qualificata assistenza - non solo giudiziale - diviene determinante per ottenere ogni affidamento cui l’impresa concorrente ritenga di poter legittimamente aspirare.